Stanowisko Związku Pracodawców Branży Internetowej IAB Polska w sprawie projektu ustawy o prawach konsumenta (projekt z dnia 20 września 2013 r.) z dnia 15 października 2013 r.
W odpowiedzi na zaproszenie Ministerstwa Sprawiedliwości do konsultacji społecznych w sprawie projektu ustawy o prawach konsumenta (projekt z dnia 20 września 2013 r.), Związek Pracodawców Branży Internetowej przygotował w imieniu zrzeszonych firm członkowskich stanowisko, w którym podkreślił, jaki istotny wpływ na krajowy porządek prawny, w szczególności na branżę internetową i sektor telekomunikacji, ma w/w projekt. Stanowisko zawiera uwagi i postulaty stanowiące zapewnienie prawidłowej transpozycji Dyrektywy do krajowego porządku prawnego poprzez eliminację określonych ryzyk i zapobiegnięcie zwiększenia kosztów działalności gospodarczej.
Szanowny Panie Ministrze,
W imieniu Związku Pracodawców Branży Internetowej Interactive Advertising Bureau Polska (zwanego dalej „IAB Polska”), w związku z ogłoszeniem w dniu 20 września 2013 r. projektu ustawy o prawach konsumentów (dalej jako: „Ustawa”), która w zakresie swojej regulacji ma stanowić wdrożenie dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/83/UE z dnia 25 października 2011 r. w sprawie praw konsumentów (Dz.U. L 304 z 22.11.2011), (dalej jako: „Dyrektywa”), niniejszym prezentujemy nasze stanowisko w zakresie projektu Ustawy.
Na wstępie należy zauważyć, że implementacja Dyrektywy w sprawie praw konsumentów stanowi poważne wyzwanie zarówno dla ustawodawcy, jak i dla polskich podmiotów działających w sektorze mediów elektronicznych. W związku z tym, zdaniem IAB Polska, istnieje potrzeba przeprowadzenia merytorycznej dyskusji, której efektem będzie modelowa implementacja Dyrektywy.
Przedstawiony projekt Ustawy o prawach konsumenta ma istotny wpływ na krajowy porządek prawny, w szczególności na branżę internetową i sektor telekomunikacji. Cel przedstawienia zawartych poniżej uwag i postulatów stanowi zapewnienie prawidłowej transpozycji Dyrektywy do krajowego porządku prawnego poprzez eliminację określonych ryzyk i zapobiegnięcie zwiększenia kosztów działalności gospodarczej.
Wdrażając postanowienia Dyrektywy do polskiego porządku prawnego, projektodawca zdecydował się w dużej mierze powtórzyć w Ustawie literalne brzmienie przepisów Dyrektywy, co – mimo nałożonego na krajowych ustawodawców wymogu tzw. maksymalnej implementacji – nie jest w każdym przypadku rozwiązaniem słusznym. Transponując treść Dyrektywy projektodawca powinien bowiem wziąć pod uwagę obowiązujący dotąd krajowy porządek prawny oraz stosowaną w nim terminologię. W ocenie IAB Polska, odstąpienie od tej zasady może prowadzić do niejasności interpretacyjnych po stronie odbiorców (zarówno przedsiębiorców, jak i konsumentów), narażając ich tym samym na problemy wynikające z jej nieprawidłowego stosowania. Brak przejrzystości i jednoznaczności w obrębie projektowanej Ustawy może prowadzić do narażenia przedsiębiorców na konsekwencje wynikające z niewłaściwego zastosowania przepisów, natomiast konsumentom utrudnić możliwość uzyskania wiedzy dotyczącej ich uprawnień w relacjach z przedsiębiorcami.
W związku z powyższym należy poddać analizie następujące kwestie:
a) zastrzeżenia w zakresie rozbieżności między brzmieniem przepisów projektu Ustawy oraz przepisów Dyrektywy;
b) zastrzeżenia dotyczące rozwiązań przyjętych w projekcie Ustawy w sprawach, w których Dyrektywa pozostawia państwom członkowskim swobodę ukształtowania regulacji;
c) brak precyzji w zakresie stosowanych w Ustawie pojęć;
d) prawdopodobne omyłki redakcyjne.
UWAGI SZCZEGÓŁOWE
Rozdział I – Przepisy ogólne
Przystępując do analizy Projektu Ustawy należy zauważyć, że treść przewidzianych w rozdziale I Ustawy postanowień o charakterze ogólnym, wymaga częściowo zmian i uzupełnień.
Zdaniem IAB Polska, wątpliwości budzi przyjęta w art. 2 pkt 3) Ustawy definicja pojęcia „lokal przedsiębiorstwa”, zgodnie z którą jest to miejsce prowadzenia działalności (w dwóch wariantach określonych pod lit. a i b). Definicja pojęcia „lokal przedsiębiorstwa”, która określona została w Dyrektywie, odnosi się bowiem do miejsca prowadzenia działalności detalicznej (art. 2 pkt 9 Dyrektywy). W konsekwencji uznać należy, że w stosunku do przepisów Dyrektywy, Ustawa w sposób nieuzasadniony rozszerza definiowane pojęcie, co prowadzi do zawężenia zakresu stosowania wymagań, które zostały w niej określone.
W art. 2 punkt 4) Ustawy wprowadzona została definicja „trwałego nośnika”, który określony został jako „materiał lub urządzenie umożliwiające konsumentowi lub przedsiębiorcy przechowywanie informacji kierowanych osobiście do niego, w sposób umożliwiający dostęp do informacji w przyszłości przez czas odpowiedni do celów, jakim te informacje służą, i które pozwalają na odtworzenie przechowywanych informacji w niezmienionej postaci”. Biorąc pod uwagę brzmienie motywu 23) Dyrektywy in fine, zgodnie z którym za trwały nośnik uznano – expressis verbis – również pocztę elektroniczną, celowym wydaje się odpowiednie uzupełnienie ustawowej definicji. Wyraźne wskazanie poczty elektronicznej jako trwałego nośnika pozwoli, zdaniem IAB Polska, uniknąć ewentualnych wątpliwości interpretacyjnych. Należy przy tym zauważyć, że poczta elektroniczna jest szeroko dostępnym i masowo wykorzystywanym w handlu elektronicznym sposobem porozumiewania się na odległość, dlatego też wyraźne jej zakwalifikowanie do kategorii „trwałego nośnika” jest uzasadnione względami praktycznymi.
W świetle art. 2 pkt 7) Ustawy należy zwrócić uwagę na oczywistą omyłkę redakcyjną. W projekcie Ustawy zamiast wyrażenia „sposób zawarcia umowy polegający…” błędnie użyto zwrotu „sposób zawarcia umowy polegającą”.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 2) stosowanie przepisów Ustawy zostało wyłączone w odniesieniu do umów dotyczących „gier hazardowych”. Mając na uwadze regulację Dyrektywy wskazać trzeba, że wprowadzenie w Ustawie tego pojęcia powoduje, że wyłączeniu spod reżimu Ustawy podlega zbyt szeroki zakres umów. Biorąc bowiem pod uwagę brzmienie motywu 31) Dyrektywy, wyłączenie powinno dotyczyć umów dotyczących nie „gier hazardowych” ale „działalności hazardowej”, która określona została jako „działalność związana ze stawkami pieniężnymi w grach losowych, z uwzględnieniem loterii, gier hazardowych w kasynach i zakładów wzajemnych”. Definicja działalności hazardowej jest bowiem węższa niż zawarte w Ustawie pojęcie „gry hazardowe”, rozumiane zgodnie z przepisami polskiego prawa.
W art. 3 ust. 1 pkt 3) Ustawy posłużono się nieostrym pojęciem „artykuły”, które nie występuje w innych fragmentach Ustawy. W związku z tym uzasadnione wydaje się ujednolicenie terminologii ustawowej w tym zakresie, poprzez zastąpienie tego pojęcia innym zbliżonym znaczeniowo, tj. bądź pojęciem „towary”, które stosowane jest przez polskiego ustawodawcę w innych ustawach, bądź też pojęciem „rzeczy”, które wielokrotnie używane jest w samej Ustawie.
Zwrócić należy również uwagę na mogący budzić wątpliwości interpretacyjne zapis art. 3 ust. 1 pkt 10), w którym jest mowa o „wartości przedmiotu umowy”, a nie – jak ma to miejsce w Dyrektywie – o „wysokości płatności, której ma dokonać konsument” (art. 4 pkt 4 Dyrektywy). Zaproponowane w Ustawie wyrażenie jest mniej precyzyjne, niż sformułowanie użyte w Dyrektywie i może prowadzić do istotnych nieścisłości. Przykładowo, wątpliwości mogą pojawić się w przypadku umowy odnoszącej się do świadczenia, którego cena (wynagrodzenie) ustalana jest w wyniku promocyjnego jej obniżenia w stosunku do ceny cennikowej, która standardowo (tj. przed jej obniżeniem) przekracza równowartość 10 EUR.
Przewidziana w art. 5 ust. 2 Ustawy regulacja dotycząca tzw. milczącej zgody jest w ocenie IAB Polska zbędna, stanowi bowiem superfluum ustawowe. Wniosek taki wynika z brzmienia art. 682 Kodeksu cywilnego, który reguluje to zagadnienie. Zgodnie z tym przepisem do zawarcia umowy w wyniku braku odpowiedzi dochodzi wyłącznie w wyjątkowych, wskazanych w przepisie przypadkach, do których nie należy zawieranie umów z konsumentami. Wprowadzenie w tym zakresie wyłączenia nie jest więc potrzebne, ponieważ odnosi się do przypadków, które w praktyce nie występują.
Rozdział II – Ogólne obowiązki przedsiębiorcy w umowach zawieranych z konsumentami
W ocenie IAB Polska poważne wątpliwości budzi relacja przepisów Rozdziału II, które regulują „ogólne obowiązki przedsiębiorcy w umowach zawieranych z konsumentami” oraz przepisów Rozdziału III, odnoszącego się do „obowiązków informacyjnych w umowach zawieranych poza lokalem przedsiębiorstwa i na odległość”. W szczególności niejasna jest zależność, jaka zachodzi pomiędzy regulacją art. 8, który przewiduje obowiązek informacyjny w odniesieniu do umów zawieranych przez przedsiębiorców z konsumentami a treścią art. 13, przewidującego obowiązek informacyjny w zakresie umów zawieranych poza lokalem przedsiębiorstwa oraz umów na odległość.
Z brzmienia przepisu art. 8 Ustawy wynika, że dotyczy on wszelkich umów zawieranych przez przedsiębiorców z konsumentami, a więc także – w obliczu braku wyłączenia jego stosowania w odniesieniu do umów na odległość i umów zawieranych poza lokalem – do tych właśnie umów. Wydaje się jednak, że art. 8 powinien zawierać stosowne wyłączenie stosowania tego przepisu, analogicznie do artykułu 5 Dyrektywy, w którym wyraźnie wskazano, że określony tam obowiązek informacyjny dotyczy umów innych niż umowy zawierane na odległość i umowy zawierane poza lokalem przedsiębiorstwa.
Zgodnie z art. 8 punkt 2) Ustawy, przedsiębiorca ma obowiązek, najpóźniej w chwili złożenia propozycji zawarcia umowy, poinformować konsumenta o swoich danych identyfikujących, a w szczególności o firmie, organie, który zarejestrował działalność gospodarczą, i numerze, pod którym został zarejestrowany, adresie pocztowym, pod którym prowadzi przedsiębiorstwo i numerze telefonu przedsiębiorstwa.
Zwrócić należy uwagę, że w związku z użyciem w art. 8 punkt 2) projektu Ustawy sformułowania „w szczególności”, zdecydowano się na wprowadzenie otwartego katalogu danych identyfikujących, które przedsiębiorca ma obowiązek przedstawić konsumentowi. Zdaniem IAB Polska, przyjęcie tego rodzaju rozwiązania może skutkować poczuciem niepewności po stronie przedsiębiorców, którzy w związku z taką treścią przepisu, mimo zachowania należytej staranności (a zatem udzielając wszystkich wymienionych w ustawie informacji) nie mogą być pewni, że uczynili zadość obowiązkowi określonemu w art. 8 ust. 2 Ustawy. Konsekwencją nieprecyzyjnego wskazania nałożonych na przedsiębiorców obowiązków może być ryzyko postawienia im zarzutów naruszenia zbiorowych interesów konsumentów w wyniku naruszania obowiązku udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji.
Należy przy tym wskazać, że nałożony na przedsiębiorcę w Ustawie obowiązek udzielania konsumentowi informacji o identyfikujących przedsiębiorcę danych jest co do zasady zbieżny z regulacją art. 5 ust. 1 lit. b) Dyrektywy. Co jednak istotne, przewidziane w Dyrektywie wymogi informacyjne mają charakter jedynie przykładowy, co wynika z faktu, iż użyto w niej sformułowania „na przykład”, a nie jak w Ustawie „w szczególności”.
W odniesieniu do art. 11 należy zwrócić uwagę na omyłkę redakcyjną w wyrażeniu „najpóźniej w chwili złożenia propozycji złożenia umowy”, które miało zapewne brzmieć „najpóźniej w chwili złożenia propozycji zawarcia umowy”.
Ponadto należy wskazać, że art. 11 Ustawy nakłada na przedsiębiorcę obowiązek uzyskania wyraźnej zgody konsumenta na każdą dodatkową płatność wykraczającą poza uzgodnione wynagrodzenie za główne obowiązki umowne, przy czym zgoda ta ma być wyrażona przez konsumenta najpóźniej w chwili złożenia konsumentowi propozycji zawarcia umowy. Rozwiązanie takie jest w ocenie IAB Polska bezzasadne. Na aprobatę zasługiwać mogłoby wprowadzenie wymogu, zgodnie z którym konsument, przed zawarciem umowy, byłby obligatoryjnie informowany w sposób wyraźny o wszelkich dodatkowych płatnościach wiążących się z jej zawarciem. Natomiast nie jest w praktyce wykonalne spełnienie przez przedsiębiorcę wymogu uzyskania zgody konsumenta na dodatkową płatność najpóźniej w chwili złożenia konsumentowi propozycji zawarcia umowy, jak zostało to przewidziane w projekcie Ustawy.
Rozdział III – Obowiązki informacyjne w umowach zawieranych poza lokalem przedsiębiorstwa i na odległość
W stosunku do art. 13 ust. 1 pkt 2), który przewiduje, że najpóźniej w chwili złożenia propozycji zawarcia umowy przedsiębiorca ma obowiązek poinformować konsumenta o swoich danych identyfikujących, a w szczególności o firmie, organie, który zarejestrował działalność gospodarczą, i numerze, pod którym został zarejestrowany, adresie pocztowym, pod którym prowadzi przedsiębiorstwo i numerze telefonu przedsiębiorstwa, zastosowanie znajdują przedstawione powyżej uwagi dotyczące art. 8 pkt 2).
Zdaniem IAB Polska doprecyzowania wymaga treść art. 13 ust. 1 pkt 15), zgodnie z którym przedsiębiorca ma obowiązek poinformować konsumenta – na zasadach przewidzianych w przepisie art. 13 ust. 1 – o „kodeksie dobrych praktyk w rozumieniu ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym oraz sposobie zapoznania się z nim”. Przepis ten jest nieprecyzyjny i powinien zostać odpowiednio uzupełniony, poprzez nadanie mu brzmienia „stosowanym przez przedsiębiorcę kodeksie dobrych praktyk”, co pozwoli uniknąć niejasności interpretacyjnych w stosunku do treści przepisu.
Pragniemy także zauważyć, że poważne zastrzeżenia budzi proponowana treść art. 15 Ustawy. Zgodnie z ust. 1 tego przepisu, przedsiębiorca ma obowiązek udzielić informacji, o których mowa w art. 13 (tj. informacji, których ma udzielić najpóźniej w chwili złożenia propozycji zawarcia umowy), utrwalonych na papierze lub, jeżeli konsument wyrazi na to zgodę, na innym trwałym nośniku. Z kolei z ust. 2 wynika, że przedsiębiorca ma obowiązek udzielić informacji, o których mowa w art. 13, w sposób odpowiadający rodzajowi użytego środka porozumiewania się na odległość.
Biorąc pod uwagę brzmienie przywołanych przepisów wskazać trzeba, że w szczególności niejasny pozostaje sens art. 15 ust. 1. Przepis ten w obecnym brzmieniu odnosi się zarówno do umów zawieranych poza lokalem przedsiębiorstwa, jak i umów zawieranych na odległość. Wydaje się jednak, że nie została w nim uwzględniona specyfika zawierania umów na odległość, np. poprzez strony internetowe lub przez telefon. Warto zauważyć, że często stosowaną obecnie praktyką jest zawieranie umów w obrębie stron internetowych, w ramach których prezentowana jest oferta przedsiębiorcy i na których znajdują się funkcjonalności umożliwiające konsumentowi zawarcie umowy. Zgodnie jednak z literalną wykładnią art. 15 ust. 1, zamieszczenie na stronie internetowej informacji wymaganych w art. 13 nie oznacza wypełnienia obowiązku informacyjnego, ponieważ konieczne jest przekazanie tych informacji konsumentowi – najpóźniej w chwili złożenia propozycji zawarcia umowy – na papierze, lub, za jego odrębną zgodą, na innym trwałym nośniku. Takie brzmienie przepisu jest nieuzasadnione i nie daje się, w ocenie IAB Polska, pogodzić z praktyką stosowaną przez przedsiębiorców działających w branży internetowej.
Przewidziany w projektowanym art. 15 ust. 1 Ustawy wymóg nie może być więc stosowany w odniesieniu do umów zawieranych na odległość, może natomiast dotyczyć umów zawieranych poza lokalem przedsiębiorstwa. Wniosek taki potwierdza także treść Dyrektywy, która w art. 7 ust. 1 przewiduje, że obowiązek przekazania konsumentowi informacji utrwalonych na papierze lub, po uzyskaniu stosownej zgody, na innym trwałym nośniku odnosi się wyłącznie do umów zawieranych poza lokalem przedsiębiorstwa, a nie do umów zawieranych na odległość. Natomiast w stosunku do umów zawieranych na odległość, zgodnie z art. 8 ust. 1 Dyrektywy, konieczne jest, aby przekazywane konsumentowi informacje były udostępnione w sposób odpowiadający wykorzystywanym środkom porozumiewania się na odległość.
Dlatego też, Ustawa w zakresie art. 15 powinna różnicować wymogi dotyczące sposobu udzielania informacji przez przedsiębiorców w ten sposób, że w sytuacji gdy umowa jest zawierana poza lokalem przedsiębiorstwa, przedsiębiorca powinien przekazywać informacje na papierze lub, za zgodą konsumenta, na innym trwałym nośniku, natomiast w odniesieniu do umów zawieranych na odległość informacje powinny być przekazywane w sposób odpowiadający rodzajowi użytego środka porozumiewania się na odległość.
Art. 16 ust. 3 Ustawy wymaga drobnej korekty redakcyjnej. Po wyrazie „usługi” brakuje przecinka, co w sposób istotny zmienia sens tego przepisu.
W przepisie art. 19, który zawiera obowiązek wyraźnego wskazania informacji „o ograniczeniach dotyczących dostarczania”, konieczne jest dookreślenie do czego odnosi się „dostarczanie” – wydaje się, że chodzi o ograniczenia w dostarczaniu towarów lub usług.
Zgodnie z art. 21 ust. 1 Ustawy, w przypadku gdy przedsiębiorca kontaktuje się z konsumentem przez telefon w celu zawarcia umowy na odległość, ma obowiązek na początku rozmowy „podać (…) dane identyfikujące osobę, w imieniu której telefonuje”. W związku z tym zauważyć należy, że proponowana regulacja ustawowa ma charakter obligatoryjny, co w świetle przepisów Dyrektywy nie jest uzasadnione. W Dyrektywie wymóg ten poprzedzony został bowiem sformułowaniem: „w przypadku, gdy ma to zastosowanie”, z czego wynika, że obowiązek ten dotyczyć powinien wyłącznie przypadków, gdy przedsiębiorca telefonujący działa w imieniu innego przedsiębiorcy, w celu złożenia oferty zawarcia umowy przez tego innego przedsiębiorcę.
Art. 21 ust. 2 Ustawy zawiera natomiast regulację, która mimo że jest dopuszczona przez Dyrektywę, w praktyce uniemożliwia jednak zawieranie umów przez telefon. Jest to konsekwencja przewidzianej w tym przepisie procedury zawierania umów, zgodnie z którą oświadczenie konsumenta o zawarciu umowy jest skuteczne dopiero w momencie utrwalenia na papierze lub innym trwałym nośniku. W związku z tym, do chwili gdy przedsiębiorca nie stwierdzi, że oświadczenie konsumenta zostało złożone w tej formie, nie wie de facto, czy umowa została zawarta (a co za tym idzie nie może przystąpić do jej wykonywania). Biorąc przy tym pod uwagę, że zgodnie z projektem Ustawy oświadczenie konsumenta może być skutecznie złożone dopiero po otrzymaniu przez niego od przedsiębiorcy potwierdzenia treści proponowanej umowy, która utrwalona została na papierze lub innym trwałym nośniku, uznać należy, że do zawarcia umowy dochodzi w drodze wymiany oświadczeń na trwałych nośnikach. Rozwiązanie takie wyklucza więc możliwość zawierania umów przez telefon.
Rozdział IV – Prawo odstąpienia od umowy
W art. 28 pkt 1) Ustawy uzasadnione wydaje się wprowadzenie korekty redakcyjnej poprzez zastąpienie średnika, który został użyty po wyrazie „przewoźnik”, przecinkiem. Zmiana ma na celu nadanie regulacji bardziej jednoznacznego sensu.
W ocenie IAB Polska, zmiany wymaga art. 34 ust. 3 Ustawy. Zgodnie z proponowanym brzmieniem tego przepisu, w sytuacji gdy umowa została zawarta poza lokalem przedsiębiorstwa a rzecz dostarczono konsumentowi, przedsiębiorca jest zobowiązany do odebrania rzeczy na swój koszt, gdy ze względu na charakter rzeczy nie można jej odesłać w zwykły sposób pocztą. Treść art. 34 ust. 3 obejmuje więc szerszy zakres przypadków niż przepisy Dyrektywy, w której obowiązek odbioru rzeczy na koszt przedsiębiorcy ograniczony został do przypadków, gdy rzecz dostarczono konsumentowi do miejsca zamieszkania konsumenta w momencie zawarcia umowy (art. 14 ust. 1 Dyrektywy).
Treść art. 38 pkt 5) Ustawy budzić może wątpliwości, ponieważ nie zostało w niej jednoznacznie wskazane, że wyłączenie prawa odstąpienia ma zastosowanie jedynie wtedy, gdy opakowanie otwarto (nie wynika to wprost z użytego w przepisie sformułowania). Dlatego też konieczne jest dookreślenie treści przepisu w taki sposób, aby odpowiadała ona brzmieniu art. 16 lit. e) Dyrektywy, który w sposób wyraźny odnosi się wyłączenie do towarów, których opakowanie zostało otwarte po dostarczeniu.
IAB Polska stoi na stanowisku, że także art. 38 pkt 10) Ustawy nie jest sformułowany w sposób jednoznaczny. Wątpliwości budzi fakt, że w ustawie nie została określona zależność pomiędzy użytymi pojęciami „gazety”, „periodyki” i „czasopisma” a pojęciem „treść cyfrowa”. Biorąc pod uwagę, że pierwsze trzy pojęcia mieszczą się w pojęciu „prasa” w rozumieniu, jakie nadają mu przepisy polskiego Prawa prasowego, oraz że prasa może mieć również
